Se sécuriser suite à un arrêt de chantier
Face à la crise sanitaire, la plupart des entreprises ont été amenées à stopper leur travaux, que ce soit suite à une décision du maître d’ouvrage ou de leur propre initiative. La situation est différente selon que l’on est dans l’un ou l’autre cas, tout comme les précautions à prendre.
1. L’entreprise a arrêté elle-même les travaux
Il n’est pas suffisant de faire état, en des termes généraux, de la crise sanitaire, du « confinement », ou encore de la « force majeure », pour obtenir au moins une prolongation de délais.
Il est indispensable d’apporter des preuves concrètes sur le cas de force majeure rencontré par l’entreprise, et argumenter en ce sens. Cela revient à motiver l’arrêt de ses travaux.
Comment motiver l’arrêt de ses travaux ? :
Il est indispensable d’expliquer et démontrer les raisons pour lesquelles l’entreprise a été amenée à stopper ses travaux, et en particulier lutter contre une remise en cause du caractère irrésistible de cette crise sanitaire.
En cas de futur litige, la reconnaissance d’un cas de force majeure se fera au cas par cas, en fonction des éléments de preuve que l’entreprise pourra apporter le moment venu. L’argumentation aura alors toute son importance.
Le but sera a minima d’obtenir une prolongation de délais sans application de pénalités.
Faire état d’empêchements extérieurs
En pratique, rendre l’entreprise, qui est en bout de chaîne, responsable de l’arrêt des travaux, est un raccourci facile pour un maître d’ouvrage.
Dans ce sens, la logique est plutôt d’invoquer l’arrêt de tous les maillons de la chaîne de la construction (maître d’ouvrage, maîtrise d’œuvre, coordonnateur SPS, fournisseurs, prestataires de services, ….), pour parvenir à la conclusion que l’entreprise n’a eu d’autre choix que de s’arrêter.
Il est préférable de ne pas uniquement se prévaloir d’une impossibilité de faire travailler les salariés sous l’angle de la prévention. En effet, même s’il s’agit d’une responsabilité première du chef d’entreprise et d’une préoccupation légitime, le critère “d’extériorité” de la force majeure pourrait être discuté, et contesté.
La nécessaire mise à jour préalable du PGC SPS
Ce nouveau contexte épidémique implique de mettre en œuvre un certain nombre de préconisations de sécurité sanitaire de nature à permettre une reprise de l’activité. Ces préconisations ont fait l’objet d’un guide rédigé par l’OPPBTP.
Parmi ces préconisations, si certaines relèvent des entreprises de BTP, d’autres dépendent en premier lieu du maître d’ouvrage.
Sur les chantiers soumis à coordination SPS, la modification du PGCSPS (Plan général de coordination SPS) est un préalable indispensable à remplir par les maîtres d’ouvrages. Ces derniers devront demander cette actualisation par le coordonnateur SPS. Les entreprises devront, quant à elle, adapter leur PPSPS (Plan Particulier Sécurité et Protection de la Santé).
A noter que le simple ajout du respect des 5 gestes barrières dans le PGC ne pourra en aucun cas correspondre à une mise à jour telle que l’impliquent les préconisations de l’OPPBTP. Ces dernières nécessitent d’adopter prendre des mesures collectives et individuelles sur le chantier.
Sur les chantiers concernés, la mise à jour du PGC est un des éléments extérieurs à l’entreprise de nature à justifier, parmi d’autres, une suspension des travaux.
A noter que la nécessité de rédiger un guide était là pour démontrer que toutes les conditions n’étaient pas encore réunies avant sa parution.
De même, au-delà, le caractère pandémique, la première épidémie de ce virus, l’adoption d’une loi d’état urgence sanitaire, des mesures gouvernementales sans précédent (qui s’écrivent au fil des bilans), montrent s’il en est besoin le caractère tout à fait exceptionnel et inédit de la situation.
2. Le maître d’ouvrage a décidé d’un ajournement
En cas d’arrêt de chantier de la part du maître d’ouvrage ou de la maîtrise d’œuvre, la situation est naturellement beaucoup plus simple.
Outre que le maître d’ouvrage sera plus enclin à prolonger les délais, l’entreprise n’est de ce fait pas à l’origine de l’interruption.
3. Le cas des marchés publics
La reconnaissance de la force majeure est intervenue très tôt dans la crise actuelle lors d’une intervention de Bruno LEMAIRE, Ministre de l’Economie des Finances pour les marchés de l’Etat. Plus largement, une fiche éditée par la Direction Juridique du Ministère de l’Economie et des Finances a étendu plus largement la reconnaissance du cas de force majeure aux marchés relevant du Code de la Commande Publique. Cependant, il faudra toujours apporter la preuve que l’entreprise était dans l’impossibilité d’exécuter son marché (fiche de la DAJ jointe).
En dernier lieu, une ordonnance prise dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire du 25 janvier 2020 (Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique [—] donne droit à une prolongation de délais si le respect des délais initialement prévus « nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive » (ordonnance 2020-319 – article 6).
Dans une telle situation (qu’il convient de démontrer dans tous les cas), le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée.
D’une manière générale, les marchés publics ont été arrêtés à l’initiative de la maîtrise d’œuvre ou de la maîtrise d’ouvrage sous forme d’un ordre de service.
Tout redémarrage se fera également par ordre de service. Il appartiendra alors aux entreprises de faire toutes réserves utiles dans un délai de 15 jours à compter de sa réception, en particulier s’il ne répond pas à toutes les interrogations ou si l’entreprise souhaite préserver ses droits (en cas de demande indemnitaire, en matière de recalage de planning ou de difficultés d’approvisionnement par exemple).
4. Dispositions importantes concernant les délais
L’article 6 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire contient des dispositions intéressantes. Il prévoit que :
« Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er. [NB : il s’agit de la période d’urgence sanitaire]
Ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de cette période si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme.
Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1 er [NB : la période d’urgence sanitaire] ».
En d’autres termes, si l’on admet que les pénalités de retard sont des clauses pénales, cela permettrait de combattre l’éventuelle application de pénalités durant la période de l’état d’urgence sanitaire.
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Négocier la reprise – Prise en charge des surcoûts
1. L’adaptation des conditions d’exécution, préalable à la reprise
Accord préalable du maître d’ouvrage
Le guide des préconisations de l’OPPBTP, qui a reçu l’aval du Ministère de la Santé, du Ministère du Travail et du Ministère du Logement pose l’aval du maître d’ouvrage comme préalable de principe à toute reprise des travaux.
Nécessaire évolution du PGC et conséquences sur l’exécution du marché
Pour chaque opération (quelle que soit sa taille), le maître d’ouvrage formalise, après analyse, le cas échéant par le maître d’œuvre et le coordonnateur SPS (lorsque l’opération est soumise à ce dispositif), en accord avec les entreprises intervenantes, une liste des conditions sanitaires de nature à permettre une reprise des travaux.
Il s’agit de s’assurer que les différents acteurs pourront mettre en œuvre et respecter dans la durée les directives sanitaires générales et les consignes complémentaires édictées dans le guide.
Cette analyse devra prendre en compte notamment :
• la capacité de toute la chaîne de production de reprendre son activité (maître d’œuvre, coordonnateurs SPS, bureaux de contrôles, sous-traitants, fournisseurs, transporteurs…),
• les conditions d’intervention extérieures ou intérieures,
• le nombre de personnes sur le chantier,
• la coactivité.
Pour les marchés soumis à PGC, la situation actuelle doit conduire à l’établissement de PGC SPS mis à jour en raison du contexte. Les pièces contractuelles (CCAP, DPGF et CCTP par exemple) doivent être adaptées en conséquence.
Il appartient dès lors au maître de l’ouvrage de demander à son coordonnateur SPS cette actualisation. Le PGC actualisé devra être ensuite soumis aux entreprises, afin qu’elles adaptent à leur tour leur PPSPS.
Rappelons que la vocation du PGC SPS n’est pas d’être une pièce contractuelle. Il ne le devient que s’il est mentionné dans la liste des pièces du marché.
Ici, il ne s’agit pas de revenir sur la nécessité de mettre à jour le PGSPS (lorsque le chantier en relève). Pour plus d’informations sur la question, nous vous renvoyons à l’info service disponible via le lien ci-après :
https://www.btprhoneetmetropole.fr/CIRC/MAR_maj_PGC2.pdf
Adaptation du PGC et contrat
Un PGC SPS adapté en profondeur entraîne nécessairement des conséquences techniques, juridiques et financières sur l’exécution des marchés de travaux. Il s’agit donc de les prendre en compte.
Dans cette perspective, qu’il s’agisse d’un marché privé ou public, la nature (et la force) de l’argumentation sera différente selon que le PGC SPS a valeur contractuelle ou non.
En théorie, le PGC ne fait pas partie des pièces contractuelles. Sa vocation est en effet de mettre en œuvre des principes organisationnels et de prévention sur le chantier, mais pas d’imposer la mise en œuvre de moyens ou de régler des questions juridiques, techniques ou liées à la rémunération.
Ce sont les pièces du marché (CCAP, CCTP ou autres) qui assument ce rôle, et sont destinés à être modifiés au besoin. Le PGC SPS est produit lors de la consultation pour permettre à l’entreprise de le prendre en compte dans son offre : l’offre de l’entreprise est réputée tenir compte des prescriptions du PGC ainsi que ses adaptations.
Dans ce cas, il faudra arguer du fait que le nouveau contexte amène à sortir du périmètre de l’offre initiale (voir infra – incidences financières).
Si, au contraire, le PGC est cité comme pièce contractuelle dans la liste des pièces (le plus souvent au CCAP), la donne est différente.
Dans un tel cas, une actualisation en profondeur du PGC revient bien à modifier le marché initial et nécessitera l’accord des deux parties à travers un avenant. Celui-ci aura pour vocation à prendre en compte les implications en termes de délais, de conditions d’exécution des travaux et d’incidences financières.
Le maître de l’ouvrage ne pourra pas unilatéralement décider de substituer une nouvelle version du PGC sans l’accord du cocontractant.
2. La prise en charge des incidences financières
Beaucoup d’entreprises ont des marchés à prix global et forfaitaire.
Or, pour sortir du cadre du forfait, l’une des raisons pouvant être invoquée est le changement de conditions d’exécution, qui conduit à ne plus s’inscrire dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF).
Dans le contexte sanitaire actuel, il est difficilement contestable, que le marché s’exécute dans des conditions d’exécution et d’organisation, qui n’ont rien à voir avec celles qui étaient connues lors de la constitution du marché. Dans une telle situation, pour obtenir une rémunération complémentaire, l’entreprise devra en obtenir reconnaissance par l’intermédiaire d’un avenant à son marché.
Reste à savoir comment argumenter.
L’objectif est donc de réunir des éléments de nature à négocier en faveur d’une prise en charge des surcoûts par le maître d’ouvrage ou à tout le moins d’en partager les frais. En l’absence de jurisprudence, il ne s’agit pas d’invoquer un droit pur et simple à indemnisation pour l’entreprise.
a. Marchés privés
Plusieurs arguments de droit peuvent être mis en avant pour demander une prise en charge par le maître d’ouvrage.
L’imprévision en marchés privés
Ce qui suit ne concerne que les contrats conclus postérieurement au 1er octobre 2016.
L’article 1195 du code civil rend “l’imprévision” applicable aux marchés privés, dans les conditions suivantes :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »
Attention : l’article 1195 du Code Civil n’est pas d’ordre public. Certains marchés prévoient à ce titre expressément qu’il n’est pas applicable, ce qu’il convient donc de vérifier au préalable.
Plusieurs conditions doivent être réunies :
1 – Un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat : ceci semble être le cas des sujétions imposées par le contexte actuel :
– décret 2020-260 du 16 mars 2020 ; https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041728476&categorieLien=id
– l’arrêté du 14 mars 2020 (notamment de son article préliminaire) ; https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041722917&categorieLien=id
– l’article 2 du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire – https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041746694&categorieLien=id2 – Un changement de circonstances devant rendre l’exécution excessivement onéreuse : l’entreprise doit ici justifier l’existence d’un lien de causalité entre le changement de circonstances et l’exécution excessivement onéreuse.
3 – L’entreprise n’a pas accepté d’en assumer le risque lors de la conclusion.
Remarque : Certains auteurs estiment qu’en cas de marché à forfait, au sens de l’article 1793 du Code civil, l’entrepreneur accepte d’assumer les risques liés à l’imprévision. Il s’agit toutefois d’un débat doctrinal, non tranché, les entreprises doivent donc commencer par fonder une demande en indemnisation et ce, même dans le cadre d’un marché à forfait.
Sous ces différentes conditions, il est donc possible de demander une renégociation du contrat. En cas de refus, le recours au juge est possible. Attention, en cas de désaccord, le juge doit être saisi sans attendre.
Pour les marchés privés appliquant la norme AFNOR NF P 03-001:
L’article 9.1.2 de la norme NFP03-001, dans sa version de 2000, prévoit ce qui suit :
« Les prix du marché sont réputés tenir compte de toutes les circonstances de l’implantation, des particularités du projet et des délais et rémunèrent l’entrepreneur de tous ses débours, charges et obligations normalement prévisibles ainsi que de celles des dépenses d’intérêt commun mises à sa charge par le descriptif de son lot ou par le jeu de l’article 14 . En sorte que la rémunération de l’entrepreneur pour l’exécution des travaux formant l’objet défini du marché ne subira aucune variation sauf application de dispositions différentes du présent document et, en particulier, en cas d’évolution du PGC SPS du fait du maître d’ouvrage ayant des incidences financières pour l’entreprise. »
La version 2017 de la norme NF P 03-001 ajoute à ce qui précède l’alinéa suivant, reprenant pour partie l’article 1195 du code civil :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation conformément au 21.2, préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage.
Ainsi, selon les conditions contractuelles des marchés, si les trois conditions (vues précédemment) sont remplies les entreprises seraient fondées à demander la renégociation du contrat sur plusieurs fondement :
– l’imprévision de l’article 1195 du code civil, si toutefois le marché ne déroge pas à cet article.
– le caractère « imprévisible » du contexte d’urgence sanitaire pour les marchés faisant référence à la norme Afnor NF P 03-001 ;
Par ailleurs, l’article 9.3 de la norme NF P 03-001, « Variation des charges légales et/ou réglementaires » énonce que :
« Dans le cas de modifications des charges imposées par voie législative ou réglementaire, quiauraient une incidence sur le coût d’exécution de l’ouvrage, les dépenses ou économies en résultant dans les déboursés de l’entrepreneur et qui ne seraient pas prises en compte par la formule de variation de prix, sont ajoutées au moment du règlement ou en sont défalquées surproduction de justifications ».
Enfin, rappelons que l’article 1er de la norme de NF P 03-001 de 2017 prévoit que toute dérogation doit être récapitulée dans le dernier article du CCAP sous peine d’être inopposable.
b. Marchés publics
La théorie de l’imprévision a été admise, voilà très longtemps, par un arrêt du Conseil d’Etat, Gaz de Bordeaux de 1916. Elle est reprise par l’article L.6 du Code de la Commande Publique. L’article R.2194-5 du Code de la Commande Publique ajoute que le marché peut être modifié pour circonstances imprévues.
Deux conditions doivent être réunies :
1. L’événement doit être imprévisible et extérieur aux parties ;
2. L’événement doit provoquer un bouleversement dans l’économie du contrat.
En cas d’imprévision, l’entreprise doit poursuivre l’exécution du marché, elle sera en contrepartie indemnisée.
Par ailleurs, le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) -Travaux de 2009 prévoit en son article 10.1.1 que :
« A l’exception des seules sujétions mentionnées dans le marché comme n’étant pas couvertes par les prix, ceux-ci sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d’exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent ces travaux ».
Les sujétions imposées par le COVID-19 étant imprévisibles, il faut considérer qu’elles ne sont pas comprises dans le prix. En d’autres termes, les sujétions liées au contexte épidémique semblent pouvoir être indemnisées pour les entreprises, sous réserve que l’économie du marché soit bouleversé.
Remarque : Par sujétions liées au contexte épidémique, il y a lieu de se référer à celles imposées par le décret 2020-260 du 16 mars 2020, l’arrêté du 14 mars 2020 (notamment de son article préliminaire), et l’article 2 du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie actuelle dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.
c. En conséquence : « pas d’imputation d’office au compte prorata » des dépenses de reprise
Les dépenses supplémentaires liées aux mesures rendues nécessaires par le PGC SPS actualisé ne peuvent être imputées d’office au compte prorata.
Si le gestionnaire du compte prorata est sollicité par le maître d’ouvrage, il faut se référer aux pièces du marché et à la convention de l’opération (et plus précisément aux dispositions portant sur les règles d’approbation des dépenses affectées au prorata).
L’ensemble des dépenses exposées pour la reprise du chantier n’ont pas toute vocation à être prises en charge par la collectivité des entreprises.
3. Modalités de redémarrage des travaux :
« Faire prendre acte de l’état d’avancement et de l’état des ouvrages »
Il est conseillé avant toute reprise des prestations de faire constater l’état des ouvrages après l’arrêt des travaux par la maîtrise d’œuvre (au minimum) ainsi que d’éventuelles dégradations intervenues depuis cet arrêt.
Marchés privés
Il est recommandé de faire constater les prestations exécutées ainsi que leur état après l’arrêt des travaux. Cela est indispensable pour la facturation si l’état d’avancement des travaux n’a pas été effectué notamment par la maîtrise d’œuvre et, en cas de dégradation des ouvrages, afin de pouvoir obtenir éventuelle prolongation du délai d’exécution.
Marchés publics :
En matière de marchés publics, si l’entreprise a reçu un ordre de service d’arrêt des travaux, un redémarrage sera ordonné par un second ordre de service.
Si cet ordre de service appelle des réserves, juridiques, techniques ou financières, elles devront être formulées dans le délai de 15 jours à compter de la réception de l’OS, par courrier recommandé avec avis de réception.
Ainsi, l’entreprise pourra à ce stade contester les conditions de reprise des travaux (y compris des conditions manifestement excessives pour l’attributaire du marché, qui peuvent justifier un allongement du délai d’exécution sur le fondement de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020).
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Attention : en cas de remise d’une offre
Une entreprise, qui remet une offre actuellement est réputée connaître le contexte de pandémie et être en mesure de répondre en connaissance de cause. Elle doit donc formuler une offre en anticipant et en faisant, quand cela sera possible, toutes les réserves nécessaires (sur le montant, sur les délais, sur les conditions d’exécution et sur la nature et le prix des approvisionnements), quand l’inconnue est trop importante pour l’exécution d’un futur marché.
Il ne pourra plus être question de force majeure.